Segue. Genitori affidatari ed esonero dal lavoro notturno

2. Genitori affidatari ed esonero dal lavoro notturno.

La vicenda riguarda il caso di un genitore rimasto vedovo e padre di un figlio convivente di età inferiore a dodici anni, per il quale genitore si chiede se possa essere esentato dal lavoro notturno, anzi più precisamente se ha diritto a rifiutare prestazioni di lavoro notturno. Anche in questo caso il Ministero sceglie la linea dell’interpretazione sostanziale della legge. Infatti l’art. 11 del d.lgs. 66/2003 prevede che, tra altri soggetti, non c’è obbligo a prestare lavoro notturno per la lavoratrice o per il lavoratore che sia l'unico genitore affidatario di un figlio convivente di età inferiore a dodici anni.

Per la verità una certa incertezza poteva  derivare un po’ per il confondere delle situazioni, un po’ anche per l’uso dei termini, sui quali invece occorre ricondursi ad una sostanziale certezza delle situazioni stesse. Innanzi tutto si tratta di una situazione diversa dall’affidamento familiare, che la norma inserita nel d.lgs. 66/2003 non contempla e pertanto la lettera della norma stessa si riferisce esclusivamente a genitori veri ed effettivi, ma si può ritenere anche adottanti, che rimangano unici affidatari di figli conviventi di età inferiore a dodici anni. Ad una prima lettura tale norma parrebbe riferirsi a situazioni derivanti da divorzio o separazione legale, con affidamento dei figli minori all’uno o all’altro coniuge. Ma nella ratio della legge il soggetto principale è il minore e l’obiettivo resta la sua tutela, anche attraverso l’apposizione di limitazioni soggettive, sia pur di carattere volontario, alle attività lavorative del genitore affidatario che possano risultare di nocumento alla gestione di un rapporto familiare. Proprio facendo leva su questa interpretazione il Ministero ritiene che anche il genitore vedovo e padre di un figlio convivente di età inferiore a dodici anni sia nella situazione di unico genitore affidatario e pertanto sia legittimato ad avvalersi di quanto previsto dal secondo comma dell’art. 11 del decreto legislativo in questione, ossia di essere esentato dall’obbligo di prestare lavoro notturno.

Ci sono però almeno due aspetti da precisare, che l’interpello non considera: il primo comunque implicito, ma l’altro del tutto da interpretare. E’ implicito, perché risponde al dettato legislativo,  che spetti al genitore affidatario l’onere di affrancarsi dalla prestazione lavorativa nel periodo notturno e deve farlo nei confronti del datore di lavoro in forma scritta almeno 24 ore prima dall’inizio della prestazione di lavoro notturno in questione; dopo di che il datore di lavoro, se non dà luogo alla richiesta di esenzione è punibile sempre ai sensi del medesimo art. 11 del d.lgs. 66/2003. C’è però da aggiungere che perché tale termine possa essere osservato anche il datore di lavoro deve  aver fatto richiesta di prestazione notturna in tempi compatibili.

E’ da interpretare invece il concetto di lavoro notturno a cui la posizione presa in carico ed adottata dall’interpello si riferisce. E a tale interpretazione dobbiamo arrivare per deduzione in quanto la legge definisce [art. 1 c. 2 d.lgs. 66/2003] il periodo notturno, che è un periodo di almeno sette ore consecutive comprendenti l’intervallo tra la mezzanotte e le cinque del mattino; e definisce altresì il lavoratore notturno, che è il lavoratore che svolge durante il periodo notturno una parte del suo orario di lavoro, almeno tre ore oppure secondo quanto stabilito dalla contrattazione collettiva, tralasciando l’ipotesi del minimo di ottanta giorni lavorativi all’anno in assenza di disciplina collettiva della materia, perché estranea alla presente tematica. Non definisce invece che cos’è il lavoro notturno, di cui si occupa l’interpello e pertanto rimane non agevole stabilire se il genitore sia affrancato dallo svolgere la prestazione minima di tre ore oppure qualsiasi prestazione nel periodo notturno, anche di durata inferiore alle tre ore. Non sarebbe inutile una precisazione, ma la ratio dell’interpello porta a considerare l’esclusione di qualsiasi prestazione nell’orario considerato notturno.

Silla Cellino [segue]